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同性婚姻通過，然後呢？德國同性婚姻合法案於2017年10月正式生效。 圖／路透社

自司法院大法官公布第748號解釋以來，已經過了一年有餘，眼看大法官給予立法院兩年制定同性婚姻法律的期限將屆，但相關立法卻始終有聲無息。社會中對於同性婚姻有不同看法的族群，在這段期間則圍繞著公民投票，展開了一場原本應可避免的對決，且隨著大選之日進入倒數狀態，狂熱混雜著焦慮，燃燒著每個關心同性婚姻的小市民的心緒。

然而，正當台灣社會還糾結於該以什麼樣的立法形式實踐同性婚姻之時，幾乎與台灣同時預告同性婚姻合法化的德國，已經出現了關於同性婚姻下親子關係的重要判決——也就是德國聯邦最高法院在10月30日公布，同月10日由該院第十二庭所作成的一則裁判。


幾乎與台灣同時預告同性婚姻合法化的德國，日前出現了同婚下親子關係的重要判決。圖為德國同婚合法化後，在布蘭登堡門前慶祝的一對女同志。 圖／路透社

該裁判處理了德國自2017年7月通過同婚法案（正式的法案全名為Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts，直譯是「為同性別之人引入結婚權利之法」）之後所衍生的一項重要問題，亦即：

在由兩名女子組成的婚姻中，生子方的配偶——也就是非為生母的一方——能否基於存續中的婚姻關係，在出生登記中登記為孩子的雙親？
這件訴訟的當事人是一對女同志，她們在2014年5月依德國當時有效的同性伴侶法註冊為伴侶，並在2017年10月德國同性婚姻法案生效後的同月12日，依法轉換伴侶關係為婚姻，隨後更在同一年的11月3日誕下一名孩子。

她們的孩子是基於兩人的共同決定，藉助人工生殖的方式而受孕，精子則由精子銀行提供。由於在出生登記中，戶政機關僅將生母登記為孩子的母親，而未將孩子生母的妻子也登記為雙親。因此小孩生母的另一半在向戶政機關申請，將其並列為孩子母親遭到拒絕後，乃向法院尋求救濟。



一對德國女同志在同婚合法化後，依法結成婚姻關係，其中一人於同年透過人工生殖的方式誕下一子，但她的妻子卻未能被登記為孩子法律上的母親，乃向法院尋求救濟。示意圖，非當事人。 圖／路透社
地方法院首先認可了原告，也就是小孩生母的另一半的請求，並命戶政機關將她登記為孩子的「雙親之一」或「另位母親」，然戶政機關及其上級機關卻不服地方法院的判決，並隨即提起上訴。在上訴審，高等法院撤銷了地院的裁判，並駁回這名共同母親（Mit-Mutter）的請求。當事人繼續上訴，這件案子也因此到了聯邦最高法院手裡。

在裁判中，聯邦最高法院開門見山表示：戶政機關的出生登記並未有誤，孩子生母的妻子並不會因為小孩出生的事實而自動成為他法律上的雙親。法院指明，在婚姻是由兩名女子組成的情況下，德國民法1592條第1款（§ 1592 Nr. 1 BGB）關於「生父推定」的規定無法直接適用，也不能類推適用。

對於不能直接適用的原因，法院指出，固然2017年7月20日通過的同婚法案已於同年10月1日生效，但既有的親屬法尚未隨之修正——德國民法1591條以降，有關親子關係的規定，向來是以一男一女的父母為基礎，而將孩子歸屬於性別互異的雙親之下。

在德國民法1592條第1款僅規範「生父」身分，且生父推定是指向「特定男性」的情況下，直接適用該條規定並不在考慮範圍之內。



聯邦最高法院表示，「生父推定」規定無法直接適用，因為德國民法1591條以降，有關親子關係的規定，向來是以一男一女的父母為基礎，而將孩子歸屬於性別互異的雙親之下。圖為身穿巴伐利亞傳統服飾的德國一家人。 圖／法新社
至於女女婚中誕下的小孩是否可以類推適用「生父推定」的規定？聯邦最高法院則是出於下述理由，認為不具備類推的前提：

首先，法院認為，既有法律在異性婚姻的親屬關係認定上，並未出現違反規範規劃的法律漏洞；而對於同性婚姻的雙親問題，法院指出，雖然立法者有意藉由「同性婚姻」（Ehe für alle，意指人皆可婚）消除對於同性伴侶與同志的歧視，並為此掃除對同性伴侶有差別待遇的法律規定，但立法者同時也有意對親屬法的修正保持審慎態度。

事實上，德國聯邦司法暨消費者保護部（Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz）就曾針對親屬法——特別是側重於同性婚姻的親子關係修正——籌組了工作小組，對現有法律進行全盤修正檢討，並於2017年7月4日提出總結報告。

在這份報告中，工作小組對於修法提出了諸多建議，並整理出重要的立法指導原則，其中與本案相關者有二：一是避免規範上的歧視出現；二是所謂的雙親原則（Zwei-Eltern-Prinzip）。



雖然立法者有意藉由「同性婚姻」消除對於同性伴侶與同志的歧視，並為此掃除對同性伴侶有差別待遇的法律規定，但立法者同時也有意對親屬法的修正保持審慎態度。圖為柏林2017年的反同志歧視遊行。 圖／歐新社
這些原則若要落實在修法上則為：不能因異性與同性婚姻的區別，即在法律上對親子關係的歸屬做出差別待遇，更要避免小孩受到歧視，因此鑒於生母的配偶可能為男性亦可能為女性，在親子關係的先位歸屬上（Primärzuordnung），不應存有差異——換句話說，當孩子出生時，與生母有婚姻關係的女性，也就是所謂的共同母親，亦將是孩子法律上的雙親之一。

不過由於提出時間距離通過同性婚姻法案只相隔僅數日，因此這份報告及其討論，並未能被涵括在其後通過的同性婚姻法案中。

更關鍵的是，聯邦最高法院認為，德國民法第1592條第1款所規定（異性婚姻）的親子關係推定，是建構在「真實的血緣關係」之上，而立基於此的生父推定規範，對於與生母結婚的妻子來說，是絕無可能成立，因此由兩名女子組成的婚姻，不適合依此類推。



德國曾籌組工作小組，針對親屬法提出的修正原則，希望未來當孩子出生時，與生母有婚姻關係的女性，亦將是孩子法律上的雙親之一。但在修正之前，聯邦法院認為基於「真實的血緣關係」以及生父推定規範，女女同婚下的親屬關係目前不適合依此類推。圖為德國某對女女同志組成的家庭，非當事人。 圖／美聯社
在裁判最後，聯邦最高法院強調，這位共同母親未因孩子出生的事實，而自動成為其法律上的雙親，這並不構成平等原則意義下的差別待遇——因為女女婚下的孩子，與生母的妻子不可能存在血緣關係，這與生父推定的規定本身存在差異（非相同的事物給予不同的對待），因此當前的法律規範並未牴觸德國基本法與歐洲人權公約。

法院認為，有無血緣關係的差異證立了既有親屬法中，對於同性與異性婚姻及其所有孩子的區別。換句話說，女女婚中的共同母親因為與孩子沒有血緣關係，目前僅有生母的男性配偶可透過生父推定的規定與孩子建立親子關係，並不違背憲法。因此法院指示，在相關法律修正以前，生母之妻仍然只能透過德國民法1741條第2項第3句（§ 1741 Abs. 2 Satz 3 BGB）的繼親收養規定來取得家長的身分。

《南德意志報》（SZ）在對於這則裁判的報導中分析指出，其實聯邦最高法院早於2014年，也就是同性婚姻法案通過之前，就曾承認一對在美國結婚的德籍男同志與他們小孩（由代理孕母所生）的親子關係，不過當時該案是在外國結婚，與此案並不完全相同。

而針對此次的個案，聯邦最高法院的態度之所以趨於保守，是因為它理解前述的工作小組已對修法有全盤的考量，若總結報告中的專家建議能夠落實，未來在女女婚中不僅會有兩位母親，親子關係也會透過法律自動產生歸屬。正因如此，聯邦最高法院乃不願搶在立法者之前有所作為。



法院指示，在相關法律修正以前，生母之妻仍然只能透過德國民法1741條第2項第3句的繼親收養規定來取得家長的身分。圖為2013年，德國聯邦憲法法院判決同性戀伴侶（當時德國同婚尚未合法化）可以領養其中一方生育或是領養的子女。 圖／歐新社
德國在2017年通過同婚法案後，親子關係的相關法律修正，目前雖然仍未得到具體落實，不過通過則裁判可以看見：聯邦最高法院雖然最終受限於現行法律的規定，只能指出在法律修正前，女女婚中的非生母僅能暫時以繼親收養的方式，與婚姻關係中生下的孩子建立親子關係，但這並不意味現存於同性與異性婚姻之間的親子關係建立上的差異是合理的，只不過由於行政與立法對修法工作有所準備，聯邦最高法院基於對三權分立的尊重，仍依現行法給予指示。

這則裁判也突顯了，在同性婚姻與異性婚姻一樣可以撫育下一代的情況下，這對訴諸司法救濟的同性婚姻當事人，是如何有意識地挑戰現行法律中跟不上時代變遷的規範，並在現行法仍舊讓她們、乃至於她們的孩子受到差別待遇的情況下時，能勇於挑戰，幫助法律更貼近多元家庭的需求。

同婚過後，德國同志家庭所遭遇的問題，何嘗不是台灣同性婚姻日後在立法上需要面對的課題？儘管大法官釋字第748號解釋比德國的同性婚姻立法更早面世，但台灣社會迄今仍未走入該怎麼完善同性婚姻規範的實質討論；也許是因為捉對廝殺的公投吸引了大部分輿論的注意力，一時之間進一步的討論無暇開展，同志家庭權益的討論，也就繼續在小市民的狂熱與焦慮中蒸發。



同性婚姻與異性婚姻一樣可以撫育下一代。當現行法律尚未跟上時代變遷，並讓同志及其孩子受到差別待遇時，德國同志家庭所遭遇的問題，何嘗不是台灣同婚日後在立法上需要面對的課題？ 圖／美聯社

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